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對賭協議受新冠疫情的影響及應對措施

導語
企業中對賭協議經常以某一年度或幾個年度業績作為是否需要承擔對賭后果的標準。那么,在新冠疫情影響下,企業可否以新冠疫情屬于不可抗力為由要求解除合同或延遲履行對賭協議,抑或企業可否以新冠疫情造成情勢變更為由要求變更或解除對賭協議呢?

  2019年12月以來,湖北省武漢市發現多起病毒性肺炎病例,并由此引發全國范圍內新型冠狀病毒疫情(以下簡稱“新冠疫情”或該事件)。隨著事態越來越嚴重,全國大部分省市都啟動突發公共衛生事件一級響應機制,把全力做好疫情防控工作作為當前工作的重中之重。因新冠疫情導致全國大部分地區的物資運輸及工廠復工等陷入窘境,且根據目前疫情發展的態勢,其影響的時間可能較長,導致部分行業在一個季度至半年的時間內難以達到較好的經營業績。

  企業中對賭協議經常以某一年度或幾個年度業績作為是否需要承擔對賭后果的標準。那么,在新冠疫情影響下,企業可否以新冠疫情屬于不可抗力為由要求解除合同或延遲履行對賭協議,抑或企業可否以新冠疫情造成情勢變更為由要求變更或解除對賭協議呢?本文結合新冠疫情對對賭協議的履行可能造成的影響等進行分析和進一步討論。

  一、不可抗力與情勢變更

  (一)不可抗力

  1、不可抗力的定義及法律后果

  《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第一百一十七條第二款規定:本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?!吨腥A人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第一百八十條第二款規定:不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。不可抗力的構成必須滿足不可預見,不可避免,不可克服三大要素。不可預見指根據現有的技術水平,對某事件的發生沒有預知能力;不能避免且不能克服指當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能避免某種事件的發生并不能克服事件所造成的后果,該三個要素必須同時滿足,才構成不可抗力。

  適用不可抗力對當事人存在兩個法律后果:(1)解除合同,即因不可抗力致使不能實現合同目的,當事人可以解除合同;(2)部分或者全部免除違約責任,即因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。

  2、新冠疫情適用不可抗力

  新冠疫情與2003年非典疫情相似,可以參考非典疫情的性質認定。本次新冠疫情發生后,為保護人民群眾身體健康和生命安全,政府及相關部門均采取了相應疫情防控措施(包含遲延復工、交通管制、停辦公共活動等),對于因此不能履行合同或者不能及時行使權力的,屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況,符合《合同法》第一百一十七條和《民法總則》第一百八十條的規定,應屬不可抗力。

  (二)情勢變更

  1、情勢變更的定義及法律后果

  我國對于情勢變更的規定來自于《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)第二十六條:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?!边m用情勢變更對當事人存在兩個法律后果:(1)變更合同,即可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡,使合同的履行變得公正合理;(2)解除合同,如果變更合同不能消除雙方顯示公平的結果,可以解除合同。但需要注意的是情勢變更的適用必須由法院裁判,當事人一方向另一方以情勢變更為由要求變更或解除合同的,不發生變更和解除合同的法律后果。

  2、一定情形下,新冠疫情可適用情勢變更

  2003年6月11日,最高人民法院發布《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》(法〔2003〕72號,已于2013年4月8日失效)第3條第3款前段規定:“由于‘非典’疫情原因,按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件,可以根據具體情況,適用公平原則處理?!庇纱丝芍罡呷嗣穹ㄔ涸诿鎸Ψ堑湟咔樵斐珊贤p方顯失公平的情況下,也采取公平原則處理。2020年2月17日,上海高院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答(二)問題1處理涉新冠肺炎疫情合同糾紛案件的四點基本原則,其中強調了要堅持公平公正原則,依法適用不可抗力或情勢變更等原則。因此,在本次新冠疫情的發生后,對于不能適用不可抗力解除合同或部分或全部免除違約責任的,若合同繼續履行造成雙方當事人之間顯失公平的,可以適用情勢變更,變更或解除合同。

  職業體育聯盟、賽事舉辦方、運動會主辦方等因賽事及活動的推遲、易地、調整或取消遭受重大損失。CBA、中超、男排聯賽等職業聯賽均發布公告,暫停和延期比賽;2021年男子籃球亞洲杯預選賽延期舉行;原定于2020年3月13日至15日在南京舉行的2020年南京世界田聯室內錦標賽,推遲至2021年3月舉行;2020斯諾克中國公開賽延期舉行;X Games 2020崇禮冬季賽延期舉行;原定于中國佛山舉辦的東京奧運會女籃預選賽(4個賽區之一)改至塞爾維亞貝爾格萊德;原定于中國武漢舉行的東京女足奧運預選賽B組先改至南京最終移至澳大利亞悉尼;第十四屆全國冬季運動會推遲舉辦;第十五屆斯邁夫國際體育產業展覽會將延期舉辦;第18屆世界體育大會易地舉行;中國田徑協會發布通知,2020年4月30日前,馬拉松賽事通過易地、推遲、取消等方式最大限度地降低風險隱患;高爾夫2020年藍灣大師賽取消等。職業體育聯盟、賽事舉辦方、運動會主辦方等因賽事轉播收入、門票收入、贊助、特許商品和服務收入、比賽日收入等銳減及合同糾紛激增等因素而遭受重大損失。

  部分賽事和活動組織者在疫情期間組織賽事和活動,并造成他人損害,將承擔侵權等責任。第二屆全國青少年足球邀請賽于2020年1月16日至20日舉行,在疫情期間造成部分球員、家屬及觀眾感染新冠肺炎。依據侵權責任法等相關法律法規的規定,群眾性賽事及活動的組織者和管理人未盡到安全保障義務,造成他人損害的,應承擔侵權責任。與體育產業融合發展的餐飲、酒店、旅游、娛樂、零售、會展等“體育+”產業亦遭受重創。體育產業的發展對社會其他產業具有乘數效應,在經濟上可產生增加就業,吸引游客,拉動餐飲、酒店、消費,增加稅收等經濟效益;在非經濟上,可產生滿足人們精神文化需求,增強人民體質和健康程度,提升民族凝聚力、認同感和自豪感等非經濟效益。此次疫情持續數月,又恰逢春節黃金周,對“體育+”產業造成非常嚴重的損失,并進一步惡化了體育產業的發展環境。新冠肺炎疫情對國家隊集訓、冬訓、參賽,東京奧運會備戰,體育中介服務,體育營銷,體育傳媒,體育消費等方面和領域亦產生諸多且廣泛的影響,此處不再一一贅述。

  二、新冠疫情對企業履行對賭協議的影響

  (一)對賭協議的定義

  對賭協議(Valuation Adjustment Mechanism,VAM),又稱估值調整協議,是指投資者與目標公司(以下或稱企業)在達成股權性融資協議時,為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。對賭協議的主要內容通常預先設定目標公司未來一段時間的業績與實現上市的時間,與此相對應的對賭條款主要有估值調整條款、業績補償條款與股權回購條款等。若目標公司未能實現對賭協議規定的業績目標或在規定的時間實現上市時,則目標公司或目標公司實際控制人將需按照對賭協議的約定,承擔相應違約責任。

  (二)新冠疫情對企業履行對賭協議的具體影響

  1、企業可以新冠疫情為由,免除對賭協議的違約責任

  對賭協議中,若對賭條款中約定的上市時間正好為新冠疫情發生期間,或者上交所、深交所等在本次疫情過程中出具政策規定在疫情期間終止上市審核的,因疫情因素造成目標公司未能按照對賭協議約定上市,此種情形下對賭協議約定的IPO期限應相應延期,可免除未能上市的違約責任。但此種情形除了考慮政策因素外,還應具體考慮目標公司是否確實有能力滿足上市的要求,若目標公司即便未有疫情因素其也不滿足上市要求的,不能因新冠疫情導致上市政策臨時變化而申請免除違約責任。例如在天津硅谷天堂合豐股權投資基金合伙企業(有限合伙)與李志民、新疆天海綠洲農業科技股份有限公司增資協議糾紛案中(案號:(2015)阿中民二初字第112號),被告及第三人主張因2012年10月至2014年4月共18個月,中國證監會暫停企業IPO審核,對企業IPO申請造成阻礙。但法院認為,被告及第三人沒有提交其向證券管理部門提交過IPO申請的證據或為完成《增資協議》中IPO承諾而履行相關義務的證據,即被告及第三人沒有證明天海綠洲股份公司具備IPO的基本條件,而這與證券管理部門是否暫停企業IPO審核無關。

  可見,即便因疫情導致上交所、深交所發布公告暫停IPO發行,也需要綜合考慮目標公司是否在此之前提交相關申請材料,是否可以滿足上市要求。若即便未有新冠疫情,其也不可能完成上市條款的,其未上市與新冠疫情無必然因果關系,不能請求免除其違約責任。反之,則可免責其違約責任。

  2、企業可以新冠疫情為由,請求變更對賭協議

  因新冠疫情的影響導致目標公司的實際經營困難,各方合理磋商對賭承諾的調整事項,以期實現各方利益的平衡,此種屬于當事人之間協議變更對賭協議。若當事人之間無法達成協議變更,一方是否可以情勢變更為由請求法院裁判變更對賭協議。筆者查詢了關于對賭協議主張情勢變更的相關案例,目前尚未有法院依據情勢變更原則裁判變更相關協議,可見在實際認定過程當中,法院認定情勢變更較為嚴格。以上市時間作為對賭的協議,一般簽訂都有一個時間段,監管部門雖采取了一定的措施,也不會導致在該時間段內所有企業都無法上市,法院一般會酌情考慮目標公司是否已經準備進行IPO申報,是否已經滿足相關條件,若完全不具備該種情形,僅以監管部門暫停IPO來請求變更對賭協議的,法院一般不予支持。以業績作為對賭的協議,若因疫情導致季度停工或年度內業績確實無法達到標準,因為當事人無法預料的疫情原因導致2020年業績無法達標的,在考慮維護對賭協議雙方當事人的利益,當事人可以酌情考量變更業績對賭條款,例如將業績對賭的起算點調整為目標公司“待復產之日的次月開始的12個月”或將對賭業績的指標計算標準進行相應調整降低業績承諾金額等。目前筆者檢索尚未發現司法判例支持此種變更,有待司法實踐進一步檢驗。

  3、企業可以新冠疫情為由,主張解除對賭協議

  若投資者主張以新冠疫情解除對賭協議可以有兩種請求途徑,一是以新冠疫情屬于不可抗力,依據《合同法》第94條主張不可抗力致使不能實現合同目的解除對賭協議,二是因新冠疫情造成合同情勢變更,依據《合同法司法解釋(二)》第26條主張因情勢變更導致的雙方顯示公平,且通過變更合同仍無法達到雙方當事人利益衡平的,法院可以判決解除對賭協議。以下具體分析此兩種解除途徑:

  (1)以不可抗力為由,主張解除對賭協議

  依據《合同法》第94條主張解除對賭協議的,需要證明因新冠疫情導致對賭協議的目的無法實現。例如,若公司的主營業務為餐飲業,該公司對賭業績為2020年春節期間的營業收入。因為新冠疫情導致春節期間營業收入銳減,甚至幾乎為零。在此情形下新冠疫情對目標公司約定業績的能否達成起到決定性作用,因此導致的約定業績無法實現的可以認定為因不可抗力造成無法履行合同。該情形下,可以認定為對賭協議的目的無法實現,要求解除該對賭協議。對一般的對賭協議而言,以年度的業績進行對賭居多,受春節期間疫情影響是否會導致對賭協議年度的業績指標無法實現,該種情形下企業能否解除對賭協議,需要具體問題具體分析。

  (2)以情勢變更為由,主張解除對賭協議

  依據《合同法司法解釋(二)》第26條主張解除對賭協議的,需要滿足兩項條件,一是顯失公平,二是無法通過變更合同達到利益衡平。在周繼華與黃西玲等合同糾紛案中(案號:(2018)京01民終8570號),京西啟潤和周繼華簽署了《業績補償》協議。被告周繼華主張適用情勢變更原則解除《業績補償》協議。法院裁判認為周繼華提供的證據僅能顯示政府監管部門在特定時間內采取了一定的監管措施,但不足以證明東標電氣未能上市系因政府監管部門暫停IPO所致。法院認為周繼華關于適用情事變更原則解除《業績補償》的主張不能成立。

  可見,對賭協議要適用情勢變更解除較為困難。一般的對賭協議約定業績對賭或股票發行對賭受新冠疫情的影響都可以通過變更該對賭條款期限,如“復工后36個月”等進行利益衡平,可能存在極少數的情況在變更對賭期限后仍不能實現雙方公平對賭的,如某一行業在疫情發生后突然陷入了行業寒冬,且逐漸被市場淘汰,無法再繼續經營的,即便通過變更對賭協議也難以實現公平的,此種對賭協議可以援引情勢變更而解除。綜上可知,對賭協議適用不可抗力或者情勢變更為由要求解除對賭協議的,一般需要比較特殊的對賭條件,且其認定存在一定的困難,在司法實踐中需要依據具體情況具體分析。

  三、新冠疫情下企業履行對賭協議的應對措施

  (一)企業應檢查對賭協議的相關內容

  企業存在對賭協議的需要先檢查對賭協議的相關條款約定情況,如本次新冠疫情造成企業經營困難,且難以實現對賭條款的,應先預判是否能及時完成業績條款或能否采取其他有效方式實現本年度的業績目標。若無法實現的,目標公司與投資者應友好協商,以簽署補充協議等形式,采取減低業績指標、延長上市時間、免除違約責任等方式友好解決。

  (二)企業發現對賭協議的履行受到影響時及時通知投資者

  企業發現對賭協議受到影響時應盡量采用書面形式,如書面通知、郵件通知等多種形式發送通知,同時應注意保留通知發出以及合同相對方收到通知的相應證據,且應注意對賭協議中是否存在對不可抗力通知時間的具體約定。

  (三)企業應當注意留存相關證據資料

  在新冠疫情發生后,企業應將政府相關通知文件、交通受阻的照片或視頻等可證明企業因新冠疫情而客觀上達成對賭協議中約定對賭條件的證據保存。必要情況下,企業還應積極向有關部門及公證處申請出具不可抗力證明文件。

  四、結語

  新冠疫情影響下,在滿足相關條件下,企業可以新冠疫情為不可抗力為由要求解除對賭協議或延遲履行對賭協議,或企業可以新冠疫情造成情勢變更為由訴請法院變更或解除對賭協議。同時,企業家們也需堅持利益衡平原則,妥善化解矛盾糾紛,以共克時艱,共渡難關。

頭圖來源:123RF

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